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Beschluß
21 U 52/07;
 Verkündet am:
 05.10.2007
 Kammergericht (OLG Berlin)
Rechtskräftig: unbekannt!
Bauherr muss Preisanpassung wegen veränderter Materialkosten zustimmen, wenn diese auf Verzögerungen im Nachprüfungsverfahren gem. § 97 VII GWB nach Ablauf ursprünglicher Bindefrist zurückzuführen
Leitsatz des Gerichts:
VOB/B § 2 Nr.5; GWB §§ 97 Abs.7, 115 Abs.1; VOB/A §§ 18, 19, 22, 24 Nr.3, 25 Nr.1; §§ 242, 313 BGB;

Der Bauherr muss einer Preisanpassung wegen veränderter Materialkosten zustimmen, wenn diese auf Verzögerungen im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 97 Abs. 7 GWB nach Ablauf der ursprünglichen Bindefrist zurückzuführen sind. Diese Verpflichtung folgt aus den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage und der die Bauparteien verbindende Pflicht zur Kooperation.
hat der 21. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 5. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Klum, die Richterin am Kammergericht Kruse und den Richter am Kammergericht Bigge

für Recht erkannt :

Die Berufung der Beklagten gegen das am 15. November 2006 verkündete Zwischenurteil der Zivilkammer 23 des Landgerichts Berlin – 23 O 148/06 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.


Gründe


I.


Die Klägerin macht im Zusammenhang mit dem Abschluß eines Bauwerkvertrags Ansprüche wegen erhöhter Stahl- und Zementkosten geltend.

Die Klägerin erhielt in einem Vergabeverfahren auf ihr Vertragsangebot vom Februar/März 2003 von der Beklagten im Juli 2004 den Zuschlag für Los 4 A und 4 B der Bundesautobahn A 113 (Autobahnzubringer Dresden), 23. Bauabschnitt. Die Angebotssumme lautete auf 4.639.587,70 EUR.

Die ursprünglich zum 11. Juli 2003 laufende Bindefrist für das Vertragsangebot der Klägerin war von beiden Seiten einvernehmlich und kommentarlos zunächst im Hinblick auf die „umfangreiche Prüfung und Wertung der Angebote“ bis zum 12. September 2003 (Anlage K 3) verlängert worden. Im Anschluß daran war sie wegen eines im August 2003 durch einen Konkurrenten eingeleiteten Vergabenachprüfungsverfahrens mehrfach weiter verlängert worden, zuletzt bis zum 30. Juli 2004 (Anlage K 5). Die Stahlpreise waren ab November/Dezember 2003 und weiter bis Juli 2004 massiv gestiegen. Das galt nach der Behauptung der Klägerin auch für die Zementpreise zum 1. September 2003 und 1. Februar 2004.

Der Zuschlag erfolgte mit Schreiben vom 20. Juli 2004 ohne weitere Spezifizierung zu den Modalitäten des Vertrags. Die Beklagte erklärte gegenüber der Klägerin insoweit unter Bezugnahme auf das Angebot vom 6. März 2003, das Verzeichnis der Nachunternehmer und Bieterangaben vom 15. April 2003 und das Schreiben Bindefristverlängerung vom 19. Juni 2004:

„Nach Ablauf der Informationsfrist … erhalten Sie im Namen und für Rechnung der Bundesrepublik Deutschland aufgrund Ihres vorbezeichneten Angebotes den Zuschlag.

Die vorläufige Auftragssumme beträgt 4.639.364,92 €. …“

Mit Schreiben der Klägerin vom 2. September 2004 und der Beklagten vom 20. September 2004 tauschten sich die Parteien über die Höhe der Auftragssumme aus. Die Beklagte wies abschließend darauf hin, daß ihre Zahl sich ergebe bei Berücksichtigung der Nachweispositionen.

Die Klägerin unterbreitete der Beklagten mit Schreiben vom 5. November 2004 ein Angebot zur Anpassung der Einheitspreise wegen der Veränderung der Stahl- und Betonpreise auf dem Weltmarkt. Die Beklagte lehnte das unter Hinweis auf das ohne Vorbehalte erklärte Einverständnis der Klägerin mit der Bindefristverlängerung ab.

Über einen Terminplan fanden die Parteien keine Einigung. Das Bauvorhaben wurde durchgeführt.

Die Parteien streiten der Höhe nach im einzelnen darüber, ob bzw. in welchem Umfang Materialpreiserhöhungen eine Erhöhung der Vertragspreise rechtfertigen.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 466.445,41 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz aus 442.139,35 ERU seit dem 18. Mai 2006 und aus 36.001,74 EUR seit dem 1. November 2006 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat in einem Teilurteil die Klage auf der Grundlage einer analogen Anwendung von § 2 Nr. 5 VOB/B für dem Grunde nach für berechtigt erklärt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt, das Zwischenurteil des Landgerichts Berlin vom 15. November 2006 – 23 O 148/06 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst dazu eingereichten Anlagen.

II.


Die Berufung ist statthaft und auch im übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO).

In der Sache hat sie keinen Erfolg.

Der Anspruch auf Bezahlung von Mehrkosten für gegenüber dem schriftlichen Vertrag erhöhte Preise für Stahl- und Betonmaterial besteht dem Grunde nach. Die Klägerin kann den Anspruch auch im Wege der unmittelbar auf Leistung gerichteten Klage durchsetzen und muß nicht erst auf Vertragsumgestaltung klagen (vgl. MünchKomm-BGB-Roth, 4. Aufl. 2003, § 313 Rn. 87 f., 90 m.N.; Grüneberg in Palandt, BGB, 66. Aufl. 2007, § 313 Rn. 41).

1. Aus dem besonderen Verhältnis zwischen Bauherrn und Bauunternehmer folgt die Pflicht der Beklagten, einer Preisanpassung zuzustimmen, soweit diese durch Änderung der Materialkosten verursacht ist, die auf die Verzögerungen durch das Nachprüfungsverfahren nach Ablauf der ursprünglichen Bindefrist des Angebots der Klägerin bis zum 11. Juli 2003 zurückzuführen ist. Es kann im Ergebnis offenbleiben, ob sich der Anspruch ergibt aus einer Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) oder unmittelbar aus § 242 BGB im Hinblick auf die die Bauvertragsparteien verbindende Pflicht zur Kooperation. Das ist in den Besonderheiten des Vergabeverfahrens nach der VOB/A im Zusammenhang mit dem Nachprüfungsverfahren nach §§ 97 ff. GWB begründet.

a. Das Vergabeverfahren ist insoweit in groben Zügen dadurch gekennzeichnet, daß (nur) bis zum Ablauf der sog. Angebotsfrist (§ 18 VOB/A) Angebote abgegeben werden können. Die eingegangen Angebote werden in einem Eröffnungstermin verlesen (§ 22 VOB/A), sodann geprüft und gewertet. Berücksichtigung finden können nur Angebote, die bis zum Ablauf der Angebotsfrist abgegeben worden sind (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A). Nachverhandlungen über Angebote und Preise u.ä. sind ausgeschlossen (§ 24 Nr. 3 VOB/A). Der Wertung sind grundsätzlich nur solche Angebote zugrundezulegen, die bei Eröffnung vorlagen (§ 25 Ziff. 1 Abs. 1 VOB/A), die Ausnahmen sind für die vorliegende Fallproblematik nicht einschlägig. Der Zuschlag soll innerhalb einer festzusetzenden Frist erteilt werden (Zuschlagsfrist, § 19 Abs. 1, 2 VOB/A). Für dieselbe Zeit soll der Bieter an sein Angebot gebunden sein (Bindefrist (§ 19 Abs. 3 VOB/A). So war es auch
hier vorgesehen.

In diesen Verfahrensablauf ist durch das Vergaberechtsänderungsgesetz, das 1999 in Kraft getreten ist, eine Änderung eingefügt worden. Bei Verfahren mit einem Auftragswert von mehr als 5 Millionen EUR (sog. Schwellenwert) haben die Bieter nunmehr ohne weiteres die Möglichkeit, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten mit der Begründung, die Bestimmungen über das Vergabeverfahren seien nicht eingehalten worden (§ 97 Abs. 7 GWB). Bis zum Abschluß des Verfahrens darf ein Zuschlag nicht erteilt werden (§ 115 Abs. 1 GWB). Diese Verfahren sollen zwar nach den gesetzlichen Vorgaben sehr kurz gehalten werden (5 Wochen, § 113 Abs. 1 GWB), erfahrungsgemäß können sie sich jedoch bis zu abschließenden gerichtlichen Entscheidungen über Monate hinziehen. So ist auch für das hier zu behandelnde Bauvorhaben das Nachprüfungsverfahren im August 2003 eingeleitet worden, die abschließende Entscheidung des Bundesgerichtshofs erging erst am 18. Mai 2004 (GeschZ X ZB 7/04, Anlage K 4 zur Klageschrift), der Zuschlag erfolgte im Juli 2004.

Um das Problem zu lösen, das sich daraus ergibt, daß aufgrund des Nachprüfungsverfahrens die Bindefrist ablaufen würde und das Verfahren gänzlich neu durchgeführt werden müßte – mit allen Problemen der Neuausschreibung –, wird üblicherweise so vorgegangen, daß die Bindefrist einvernehmlich und formularmäßig durch einfache Ja/Nein-Erklärung verlängert wird. So geschah dies auch hier. Das wird im allgemeinen für zulässig angesehen; eine andere sinnvolle
Vorgehensweise bei Einhaltung der übrigen Vorschriften ist auch nicht denkbar, will man eine endlose Fortsetzung solcher Verfahren durch Neuausschreibung und erneutes Nachprüfungsverfahren vermeiden.

b. Die Gesetzesänderung hat jedoch keine Regelungen zu dem Interessenkonflikt getroffen, der entsteht, wenn aufgrund derartiger Verzögerungen die Kalkulationsgrundlagen von Bieterangeboten wegen steigender (oder fallender) Preise sich gravierend ändern. Eine langfristige Preisplanung ist angesichts schwankender Verhältnisse am Markt auf allen Bereichen – Rohstoffe, Industrieerzeugnisse, Arbeitskosten – nicht möglich. Diese Problematik ist
offenkundig.

Für diesen Interessenkonflikt wegen geänderter Kalkulationsgrundlagen des Bieters bei langer Dauer des Nachprüfungsverfahren werden mehrere Lösungen diskutiert (vgl. aus der Rechtsprechung OLG Jena BauR 2000, 1611; BayObLG NZBau 2002, 689, OLG Jena NZBau 2005, 341; OLG Hamm NZBau 2007, 312; aus der Literatur beispielsweise Diehr ZfBR 2002, 316; Kapellmann NZBau 2003, 1; Putzier/Goede VergabeR 2003, 391; Schlösser ZfBR 2005, 733; Würfele BauR 2005, 1253; Thomas Ax, Vergütungsanpassung trotz vorbehaltsloser Bindefristverlängerung? ibr-online; Bitterich NZBau 2007, 354; Kapellmann NZBau 2007, 401; Weise NJW-Spezial 2007, 261; Behrendt BauR 2007, 784; Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht § 631 Rn. 32 ff.; Keldungs in Ingenstau/Korbion VOB, Kommentar, 16. Aufl. 2007, § 2 Nr. 5 Rn. 55 ff.; Planker in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Kommentar, 2. Aufl. 2007, § 19 VOB/A Rn. 21 ff.; zum Rechtstatsächlichen s. Wanninger, Stolze, Kratzenberg: NZBau 2006,481).

Einig ist man sich weitgehend darüber, daß die Folgen gravierender Veränderungen während des Nachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht den Bieter treffen dürfen (Kapellmann NZBau 2007, 354; zu den Anschauungen in der Praxis vgl. die Ergebnisse einer auf 137 Fällen basierenden Erhebung bei Wanninger, Stolze, Kratzenberg: Auswirkungen von Vergabenachprüfungsverfahren auf die Kosten öffentlicher Baumaßnahmen, NZBau aaO S. 484).

Für eine Lösung zugunsten des Bieters spricht, daß grundsätzlich der Ausschreibende die Risiken aus dem Vergabeverfahren trägt (OLG Jena NZBau 2005, 341; Behrendt aaO S. 795; Planker aaO Rn. 23), was beispielsweise darin Ausdruck findet, daß nach § 9 Abs. 2 VOB/A der Auftraggeber dem Bieter keine ungerechtfertigen Wagnisse aufbürden darf und daß nach § 16 Ziff. 1 VOB/A der Auftraggeber erst dann ausschreiben soll, wenn alle Verdingungsunterlagen fertiggestellt sind und wenn innerhalb der angegebenen Fristen mit der Ausführung begonnen werden kann. Genau das geschieht aber, wenn der Ablauf des Vergabeverfahrens und damit der Bindung des Bieters an sein Angebot erheblich verlängert wird, ohne daß dieser wegen der Eigenheiten des Vergabeverfahrens sein Angebot an geänderte Kalkulationsgrundlagen anpassen darf. Ferner wird zurecht angeführt, daß das Vergabeverfahren den Bieter schützen und ihn nicht benachteiligen soll (Gröning BauR 2004, 199, 207 f.).

Andererseits muß eine Lösung das berechtigte Interesse des Auftraggebers berücksichtigen können, keine überteuerte Lösung aufgedrängt zu bekommen.

aa. Die Beklagte geht unter Berufung auf das OLG Jena (BauR 2000, 1611) davon aus, eine Lösung hänge davon ab, ob der Bieter im Zusammenhang mit der Bindefristverlängerung sich eine Preisänderung vorbehalten habe. Die Auffassung wird zurecht im Hinblick auf die Eigenheiten des Vergabeverfahrens abgelehnt (vgl. zu einem Mißverständnis der Entscheidung des OLG Jena aaO Behrendt aaO S. 794 r.Sp.). Ein Vorbehalt würde dazu führen, daß das Angebot wegen Veränderung nicht mehr gezählt werden dürfte, § 25 Nr. 1 VOB/A. Er stellt daher keinen sinnvoll zu unterstellenden Erklärungsgehalt dar, somit kann auch aus dem Unterlassen einer solchen Erklärung nichts abgeleitet werden.

bb. Der 8. Zivilsenat des OLG Jena hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 2005 (NZBau 2005 aaO) darauf abgestellt, daß wegen § 271 BGB die Nichteinhaltung der ausgeschriebenen Leistungszeit keinen Einfluß auf das Zustandekommen des Vertrags habe. Der Unternehmer habe in analoger Anwendung von § 2 Nr. 5 VOB/B einen Anspruch auf Vertragsanpassung. Dem hat sich das angefochtene Urteil angeschlossen.

cc. Teilweise (Putzier/Goede VergabeR 2003, 391 ff.) wird darauf rekurriert, daß mit dem Ablauf von Vertragsfristen die vereinbarte Leistung objektiv unmöglich geworden sei. Das führe zu einer analogen Anwendung von § 313 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen der Fristen), was die Möglichkeit eröffne, den Vertrag entsprechend §§ 6 Nr. 2, Nr. 6, § 5 VOB/B (wegen der Zeit) und § 2 Nr. 5 VOB/B (wegen der Preise) anzupassen. Dagegen wird angeführt, daß die Vertragszeit Vertragsinhalt sei und daher nicht als Geschäftsgrundlage des Vertrags angesehen werden könne; zudem sei bei Vertragsschluß die Grundlage ja bereits verändert, es lasse sich daher nicht sagen, daß die Parteien bei Kenntnis der Umstände den Vertrag anders geschlossen hätten (Gröning BauR 2004, 206).

dd. Kapellmann (NZBau 2003, 1) legt die Bindefristverlängerungserklärungen dahin ergänzend aus, daß für den Fall derartiger Preisänderungen wegen Verzögerung der Vertrag entsprechend den VOB/B-Regeln zu ändern sei, wofür er anführt, daß die Klägerin sich erkennbar nicht zu einer im Hinblick auf die Leistungszeit unmöglichen Leistung verpflichten wolle, andererseits erkennbar nicht das Risiko der Verteuerung auf sich nehmen wolle, ferner die Auftraggeberseite auch dem Bieter kein überhöhtes Wagnis aufbürden dürfe (§ 9 Abs. 2 VOB/A) und ihre Erklärungen daher so auszulegen seien, daß dies nicht gewollt sei. Dagegen wird eingewendet, daß die Bindefristverlängerungserklärungen einen derartigen Erklärungsgehalt erkennbar nicht haben, sie beschränken sich auf die Regelung der Bindefrist. Außerdem werde damit § 15 VOB/A umgangen, der dem Ausschreibenden in gebundenes Ermessen stellt, unter bestimmten Bedingungen eine Preisänderungsklausel für erwartete geänderte Umstände vorzusehen, dessen Voraussetzungen – so Gröning BauR 2004, 199, 204 f. – aber nicht vorlägen.

ee. Das OLG Hamm (NZBau 2007, 312) sieht bei Fällen, in denen die ausgeschriebenen Fristen geändert werden müssen, im Anschluß an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03 (BauR 2005, 857 = NZBau 2005, 387 = NJW 2005, 1653 = MDR 2005, 922 = BGHZ 162, 259) in dem Zuschlag ein im Hinblick auf die Ausführungsfristen verändertes Angebot des Auftraggebers. Der Bieter könne dieses dann unverändert annehmen oder seinerseits die Annahme unter geänderten Preisen erklären, was wiederum ein neues Angebot im Sinne von § 150 Abs. 2 BGB darstelle. An dieser Stelle läßt diese Auffassung dann Treu und Glauben eingreifen: Der Ausschreibende sei zur Annahme des nach den Grundsätzen von § 2 Nr. 5 VOB/B berechneten Angebots verpflichtet. Diesen Standpunkt vertreten auch Kniffka (ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 631 Rn. 30 – 38), und Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, Kommentar, 16. Aufl. 2007 § 2 Nr. 5 VOB/B Rn. 55 f.) als sog. Lösung nach vertragsrechtlichen Grundsätzen. Für die Lösung wird angeführt, es handele sich um eine dogmatisch schlüssige Lösung; vor allem aber würden durch die Forderung an den Auftraggeber, seinerseits vor Beginn der Arbeiten den höheren Preis geltend zu machen, die Interessen des Ausschreibenden ebenfalls geschützt. Dieser muß nicht einen nach seinen Vorstellungen zu teuren Vertrag abschließen.

ff. Nicht diskutiert worden ist bislang – soweit ersichtlich – ein denkbarer Schadensersatzanspruch des Bieters mit Blick darauf, daß der Ausschreibende im Hinblick auf die Gefahr des Nachprüfungsverfahrens keine Preisänderungsklausel nach § 15 VOB/A aufgenommen hat (einen Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen aus § 311 BGB diskutiert nur Behrendt in BauR 2007, 784, 785 f. dazu, ob der verspätete Zuschlag Pflichten verletzt, was er für den Regelfall schon deswegen zurecht verneint, weil die Pflichtverletzung wegen der einvernehmlichen Fristverlängerung entfalle). Eine erweiternde Auslegung des § 15 VOB/A könnte einen angemessenen Lösungsansatz darstellen, nachdem der Gesetzgeber mit dem Vergaberechtsänderungsgesetz eine Problematik aufgeworfen hat, für die im Gesetz eine Lösung sonst nicht vorgesehen ist. Vergabesystematisch erscheint der Grundansatz des § 15 VOB/A als die beste Lösung, er würde zwanglos sowohl Preiserhöhungen als auch Preisminderungen während langer Bindefristen erfassen können. Daß auch Preisminderungen praktisch werden können, zeigt Gröning aaO, der hierzu auf den Fall von BayObLG NZBau 2002, 689 verweist, in dem ein Bieter meinte, sein inzwischen wegen Preisminderungen herabgesetztes Angebot müsse noch berücksichtigt werden.

Ein solcher Schadensersatzanspruch ist jedoch zweifelhaft. Die Voraussetzungen des § 15 VOB/A können nicht ohne weiteres bejaht werden (s. aber Kapellmann/Messerschmidt aaO § 15 VOB/A Rn. 4). Ob eine durch die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bedingte Anpassungsklausel in § 15 VOB/A eine Grundlage hätte, erscheint ungeklärt. Hinzu kommt, daß sich der Bieter auf die Verfahrensweise ohne eine solche Klausel eingelassen hat.

gg. Allen diskutierten Lösungen in den verschiedenen dogmatischen Einkleidungen liegt die Überlegung zugrunde, daß im Falle erheblicher Preiserhöhungen die Möglichkeit bestehen muß, die Preise anzupassen und laufen regelmäßig auf einen Rückgriff auf die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B hinaus. Der Unterschied besteht unabhängig von der rechtlichen Konstruktion in der Sache im wesentlichen in der Frage, ob der Unternehmer im Zuge des Vertragsschlusses verpflichtet sein solle, das Verlangen nach Preiserhöhung ausdrücklich geltend zu machen, oder dies auch ohne eine solche Geltendmachung möglich sein soll.

2. Nach Auffassung des Senats ergibt sich der Anspruch auf die Zahlung erhöhter Preise jedenfalls nicht ausdrücklich oder im Wege der Auslegung aus dem Vertrag.

a. Der Vertrag ist mit dem Zuschlagsschreiben der Beklagten vom 20. Juli 2004 nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen (§§ 145 ff. BGB) zustandegekommen, § 28 Ziff. 2 Abs. 1 VOB/A. Die Beklagte hat die Annahme nicht unter Änderungen erklärt, weder deswegen, weil die Ausführungsfristen erkennbar unmöglich einzuhalten waren, (der Beginn-Termin für Los 4 A sowie der dort „zwingend“ einzuhaltende Zwischentermin für den Aushub und Abtransport der Erdmengen (Anlage K 2) waren bereits abgelaufen) noch deswegen, weil geringfügige Differenzen in der Bezifferung des Auftragspreises bestanden.

Der vorgelegte Schriftwechsel zu der Frage, zu welchem Preis der Vertrag zustande gekommen ist (Schreiben der Klägerin vom 2. Sept. 2004, Schreiben der Beklagten vom 20. Sept. 2004), beinhaltet keine Verhandlungen über eine Änderung des Vertrags. Gegenstand des Schriftwechsels war die Auffassung der Beklagten, daß unter Berücksichtigung der Nachweispositionen der Angebotspreis geringfügig um 222,78 EUR niedriger angesetzt werden müsse als im Angebot beziffert. Es handelt sich demzufolge um eine Meinungsverschiedenheit bei der Auslegung der feststehenden Vereinbarung, nicht um eine inhaltliche Änderung. Das ergibt sich schon aus der flexiblen Natur von Nachweispositionen. Es ist nicht zu erkennen, daß die Parteien einen darüberhinaus gehenden Rechtsgestaltungswillen verfolgten. Der Senat hält es nicht für überzeugend, den Erklärungen zur Bindefristverlängerung oder zum Vertragsschluß im Wege der (ergänzenden) Auslegung einen Aussagewert zuzuweisen, den sie ihrer objektiven Bedeutung nach aus maßgeblicher Sicht des jeweiligen Erklärungsempfängers erkennbar nicht haben.

Soweit dabei auf die Interessenlage abgestellt wird, werden Motive und Einschätzungen der Parteien mit dem objektiven Erklärungswert vermischt. So ist den Parteien durchaus bewußt, daß vereinbarte Fristen obsolet sind, wenn sie durch die Verlängerung der Bindefristen überholt sind. Allein daraus den objektiven Erklärungen der Parteien über den Weg einer (ergänzenden) Vertragsauslegung einen anderen Inhalt beizumessen, hält der Senat für verfehlt. Nichts anderes gilt für die Auslegung des Zuschlags. Diese Erklärung nimmt den Antrag auf Vertragsschluß des obsiegenden Bieters so an, wie er gestellt ist. Die Notwendigkeit, andere Ausführungsfristen zu vereinbaren ist eine Folge in einem für den Vertragsschluß als solchen nicht wesentlichen Punkt, sie ist nicht Inhalt der Annahmeerklärung. Im Gegenteil: Der Annehmende wird nicht wegen eines technischen Nebenpunktes die Gefahr heraufbeschwören wollen, das ganze Vertragswerk aufs Spiel zu setzen, weil der Bieter auf das geänderte Vertragsangebot aus welchen Gründen auch immer nicht mehr eingeht, sondern er will den Bieter mit dem Zuschlag an seinem Vertragsangebot festhalten. Damit hat der Zuschlag auf den Inhalt des Vertrags keinen Einfluß.

Die Entscheidung des BGH vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03 (BauR 2005, 857 = NZBau 2005, 387 = NJW 2005, 1653 = MDR 2005, 922 = BGHZ 162, 259) zwingt nicht zu der vom OLG Hamm angenommenen Interpretation. Sie ist nicht unter den besonderen Bedingungen des Vergabeverfahrens nach VOB/A ergangen und kann deswegen zur Lösung der geschilderten Problemlage nicht ohne weiteres herangezogen werden. Außerdem war die Fallgestaltung eine andere. Die Parteien haben ausdrücklich vor Vertragsschluß über die Fristen verhandelt (vgl. auch krit. Kapellmann NZBau 2007, 401, 404 bei Fn. 10).

Hinzu kommt, daß die Vertragsschluß-Lösung auch sonst keine durchgängige Lösung des anerkannten Interessenkonflikts für alle Fallgestaltungen anbieten kann. Wenn keine Fristen festgelegt worden waren oder der Fristbeginn variabel war (zB „eine Woche nach Zuschlag“), der Zuschlag demzufolge unverändert erfolgt, muß diese Auffassung eine andere Lösung des Interessenkonflikts suchen oder ihn ignorieren.

Daneben bestehen vergaberechtliche Bedenken, wenn der Bieter noch vor Vertragsschluß die Anpassung des Vertrags verlangen kann (vgl. Behrendt aaO S. 796).

b. Der somit unverändert geschlossene Vertrag enthält keine ausdrückliche Regelung über eine Preisanpassung bei Verzögerung der Vertragsannahme. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus der dem Vertrag zugrundegelegten VOB/B bzw. ihrer analogen Anwendung. Der in dem Zusammenhang in Rechtsprechung und Literatur herangezogene analog angewendete § 2 Nr. 5 VOB/B (OLG Jena NZBau 2005, 341; BayObLG, NZBau 2002, 689; Diehr ZfBR 2002, 314, 320 f.) regelt einen anderen Fall. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind auch keine Gesetzesnormen, die analoger Anwendung zugänglich wären (BGH NJW-RR 1998, 235, Behrendt BauR 2007, 784, 792).

c. Nach Auffassung des Senats ist der Anspruch auf Vertragsanpassung auf die Grundsätze über den Wegfall und die Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) zu stützen. Der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform hat in § 313 BGB die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (weitgehend) kodifiziert, die in der Rechtsprechung entwickelt worden sind.

aa. Die Ausführungsfrist für die vorgesehene Leistung stellt sich als Geschäftsgrundlage dar. Der Willenserklärung des Bieters (Vertragsangebot) lagen bestimmte Annahmen über die Grundlagen des Geschäfts zugrunde. Dazu gehörte, daß die Ausführungszeit innerhalb der Bindefrist liege.

Dabei wird nicht verkannt, daß die Ausführungsfrist Teil des Vertragsinhalts ist und deswegen vordergründig nicht Geschäftsgrundlage zu sein scheint. Das ist aber eine undifferenzierte Betrachtung. Die Ausführungsfristen haben einen doppelten Charakter. Vertragsinhalt ist, was Regeln für die Vertragsabwicklung enthält (Palandt/Grünberg, BGB, 67. Aufl. 2007, § 313 Rn. 10). Die vereinbarten Ausführungsfristen enthalten Regeln für die Leistungserbringung, insoweit sind sie Vertragsinhalt und nicht Grundlage des Vertragsschlusses. Soweit es hingegen die Kalkulation des Bieters angeht, sind sie zugleich Grundlage von Erwartungen über die Vertragsabwicklung, d.s. Grundlagen des Geschäfts. Der Ausführungszeit kommt somit eine Doppelfunktion zu, die üblicherweise nicht zutage tritt. Sie ist einerseits Vereinbarungsinhalt für die Ausführung. Sie ist andererseits aber unzweifelhaft Grundlage der Kalkulation, denn der Bieter kann nicht anders, als bestimmte Preise als eigene Kosten für das Angebot zugrundezulegen und diese gelten nur für eine bestimmte Zeit (vgl. Behrendt BauR 2007, 784, 790 unter Hinweis auf Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 3. Aufl. 2004, S. 191 f.). Legt man zugrunde, daß Geschäftsgrundlage des Vertragsangebots die Ausführung innerhalb der ersten Bindefrist ist, so ist sie mit dem Angebot auch Geschäftsgrundlage des Vertrages, wie er durch die Vertragsannahme zustande kommt.

bb. § 313 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß „nach Vertragsschluß“ sich die Grundlagen des Vertrags geändert haben. Bei der Beurteilung, ob sich Änderungen nach Vertragsschluß ergeben, ist zu berücksichtigen, daß es sich in der im Streit stehenden Konstellation um einen unüblich gestreckten Vertragsentstehungsvorgang handelt. Das Angebot mit dem den Vertragsinhalt bestimmenden Inhalt ist im April 2003 abgegeben worden. Angenommen worden ist es erst im Juli 2004. Die Ursache liegt nach dem 12. September 2003 ausschließlich im Nachprüfungsverfahren. Während der Zeit bis zum Abschluß des Vertrags hatte die Klägerin im Prinzip keinen normativ zu berücksichtigenden Einfluß auf das Zustandekommen des Vertrags. Zwar hätte sie die Bindefristverlängerung ablehnen können. Rechtsprechung und Literatur stimmen aber im wesentlichen darin überein, daß das Vergabeverfahren, das dem Schutz der Bieter dient, nicht dazu führen kann, daß die Risiken aus der Veränderung der Preisgrundlagen in dieser Form auf den Bieter überwälzt werden (vgl. auch § 9 Nr. 2 VOB/A).

Im Falle derart gestreckten Vertragszustandekommens unter den besonderen Bedingungen des Vergabeverfahren kann deswegen bereits der Zeitpunkt nach Beginn des Vorgangs des Vertragsschlusses als Zeitpunkt nach dem Vertragsschluß angesehen werden. Die gut eineinvierteljährige Dauer des Vertragsschluß-Vorgangs weist bildhaft aus, daß das Verständnis des § 313 BGB auf den Gesamtvorgang des Vertragsschlusses Rücksicht zu nehmen hat. Wegen der Besonderheiten des gestreckten Vertragsschlusses tritt der Wegfall einer Geschäftsgrundlage zwar schon vor dem Zeitpunkt der Beendigung im Sinne einer Komplettierung des Vorgangs des Vertragsschlusses ein, aber er tritt bereits nach Beginn dieses Vorgangs, nämlich nach Angebotsabgabe bzw. mit der ersten Bindefristverlängerung im Vergabeverfahren ein. Das kann man für § 313 Abs. 1 BGB beim Sonderfall des Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren nach VOB/A genügen lassen.

Maßgebend ist dann für die Beurteilung, ob die Grundlage des Geschäfts nach Vertragsschluß eintritt, die erste Bindefristverlängerung, die auf dem Nachprüfungsverfahren beruht, d.h. die vom September 2003.

Die Zustimmung der Klägerin zur Bindefristverlängerung ändert an dieser Wertung nichts. Denn diese sind Teil der sachgemäßen Abwicklung des Nachprüfungsverfahrens. Die Klägerin kann keinen Einfluß auf den Vertragsinhalt mehr nehmen, außer daß sie auf ihn entgegen den Schutzintentionen des Vergabeverfahrens verzichtete.

Das von der Beklagten zitierte Urteil des OLG Hamburg vom 28. Dez. 2005 – 14 U 124/05 – (IBR 2006, 80) steht dieser Auffassung nicht entgegen. Das OLG Hamburg hat entschieden, daß ein Unternehmen sich nicht auf den Fortfall der Geschäftsgrundlage berufen kann, wenn seine – seinem Risikobereich unterfallende – Erwartung auf stabile Stahlpreise für die Bauzeit sich nicht erfülle und der Unternehmer sich vor Vertragsschluß nicht umfassend um einen verläßlichen
Stahlpreis bemüht hat, sondern lediglich ein Angebot hierzu eingeholt habe. Es ist nach dem dort mitgeteilten Sachverhalt nicht erkennbar, daß es sich um einen Fall einer langfristigen Verzögerung des Vertragszustandekommens durch ein Nachprüfungsverfahren handelte.

cc. Wenn man die so entwickelte Auffassung nicht teilt und mit den vorstehenden Erwägungen die juristische Konstruktion bei § 313 BGB als überdehnt ansieht, ist der Anspruch auf Vertragsanpassung jedenfalls damit zu begründen, daß die Grundsätze von Treu und Glauben unter besonderer Berücksichtigung der Kooperationspflicht der Bauvertragsparteien (vgl. dazu BGH NJW 2000, 807; BGH, NJW 2003, 2678 = NZBau 2003, 497 = ZfBR 2003, 567 = BauR 2003, 1207) es gebieten, die Grundsätze des § 313 BGB entsprechend heranzuziehen. Daß bei erheblichen Preissteigerungen, die durch die Eigenheiten des Vergabeverfahrens Eingang in die Vertragssituation finden, der Werklohn angepaßt werden muß, versteht sich nach Treu und Glauben in den deutlichen Fällen, die hier in Rede stehen, von selbst, der Besteller wird hierdurch nicht überrascht. Daß andererseits die genaue Feststellung der geänderten Kalkulationsgrundlagen – gerade bei einer ARGE in einem Großprojekt – komplizierter, Zeit in Anspruch nehmender Prüfungen bedarf, ist nachvollziehbar und verbietet das Erfordernis, im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vertragsschluß eine geänderte Kalkulation zu verlangen.

Der Sache nach handelt es sich zumindest um eine Situation des Wegfalls der Geschäftsgrundlage für das Angebot des Bieters. Die Grundsätze des § 313 BGB stellen eine angemessen Lösung für die dargestellte, durch die gesetzliche Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens hervorgerufene, durch den Gesetzgeber aber nicht gelöste Interessenkollision dar. Sie ermöglicht einerseits die Berücksichtigung des Bieter-Interesses, bei schwerwiegenden Veränderungen der Preiskalkulation durch die Verfahrensverzögerung die Preisgrundlagen ändern zu können, ohne in jedem Falle hierauf zwingend verwiesen zu sein. Sie ist insbesondere auch geeignet, das Interesse des Bestellers nicht hintanzustellen, einen Bauvertrag dann nicht durchführen zu müssen, wenn er aufgrund der Kostensteigerungen nicht die Kostenvorstellungen übersteigt. Schließlich ist das dogmatische Gebäude des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ausgereift genug, um eine sichere Lösung des Interessenkonflikts zu gewährleisten. Daß diese Lösung zugleich dafür offen ist, für die Frage der Höhe auf die Regeln der VOB/B zurückzugreifen, insbesondere auf die Prinzipien des § 2 Nr. 5 VOB/B, spricht gleichfalls für diesen Ansatz.

dd. Nach § 313 BGB begründet nicht jede Enttäuschung der dem Vertragsschluß zugrundegelegten Erwartungen einen Anspruch auf Vertragsanpassung, sondern nur eine solche, die die unveränderte Hinnahme des Vertrags für eine Seite unzumutbar macht. Nicht jede Erhöhung von Preisen macht es daher für den Bieter im Falle eines Nachprüfungsverfahrens im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB unzumutbar, an den Preisen festgehalten zu werden, so etwa bei sich im Rahmen des üblichen haltenden Tariferhöhungen oder dem allgemeinen Preisanstieg.

Anders ist es aber bei einschneidenden Veränderungen, wie den hier unstreitigen bzw. behaupteten massiven Erhöhungen der Beschaffungskosten bei Stahl bzw. Zement. Unstreitig ist hier die Erhöhung der Stahlpreise, die einen nicht unerheblichen Anteil der Herstellungskosten ausmachen, und die am Weltmarkt von 330,00 EUR je Tonne Mitte 2003 auf 468,00 EUR je Tonne 2004, d.h. um ca. 40 %. Derartige Preissteigerungen in den Beschaffungsgrundlagen sind – gerade angesichts knapper Margen im Baubereich – bei einem auf Stahl angewiesenen Bau erheblich und müssen eine Anpassung des Vertrags auslösen. Die Beklagte behauptet nicht, daß ihr bei Kenntnis der höheren Preise die Durchführung des Bauvorhabens nicht zumutbar gewesen wäre und sie von dem Bau der Autobahn Abstand genommen hätte. Dafür gibt es auch keinen Anhalt.

Das entsprechende gilt für die – streitige – Erhöhung der Zementpreise, über die ggf. Beweis zu erheben sein wird.

ee. Die Anpassung des vertraglichen Vergütungsanspruchs hat in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B für die Veränderungen nach dem 13. September 2003 zu erfolgen. Das ergibt sich aus dem Sinn des Ausschreibungsverfahren nach der VOB/A, daß die einmal abgegebenen Gebote in ihrer Ausgangskalkulation erhalten bleiben. Gleichermaßen spricht dafür der Umstand, daß die VOB/B auch sonst die angemessenen Regeln bei Preisänderungsbedarf stellt.

Es ist erkennbar, daß nach den vorliegenden Maßstäben der Klägerin in jedem Falle ein Anspruch zustehen wird. Das genügt für den Erlaß eines Zwischenurteils zum Grund.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat läßt die Revision im Hinblick auf die ungeklärten grundsätzlichen Rechtsfragen zu.

Klum Kruse Bigge